工作场所性骚扰，用人单位该担何责？

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继去年底新修订的《妇女权益保障法》用多个法条对防范性骚扰作出规定之后，3月8日国际妇女节之际，为进一步完善保护女职工的权益，人力资源和社会保障部、国家卫生健康委、最高人民检察院、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联六部门联合发布了《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》（以下简称参考文本），进一步明确了性骚扰的定义，细化了用人单位在工作场所保护女职工各项权益的要求，包括职工如何举报投诉，用人单位如何调查处置，工会如何参与监督等。

“这些文件的发布，表明我国在反性骚扰领域的社会共识、社会进步，以及行动力度都大幅度地提高了。”中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长、厦门大学法学院教授蒋月告诉《中国新闻周刊》，由于发文的六部门中有三家并无制定具有强制执行效力的行政规章的权力，因此该文件标注为参考文本，即作为工作指导意见，而不是在司法裁判中可被援引的法规或规定。

不过，蒋月指出，参考文本的发布将会给法律专业机构和从业人员提供重要参考，并加深对工作场所性骚扰问题的认知，其中既包括法院、律师，也包括检察院。根据新修订的《妇女权益保障法》，检察院将依法担任原告参与妇女权益保障的公益诉讼。

细化工作场所性骚扰定义

自我国立法中首次引进“性骚扰”概念已经过去了18年。2005年，《妇女权益保障法》首次大修，第40条中明确规定“禁止对妇女实施性骚扰”， 这条规定将“性骚扰”概念首次引入国法中。

之后，我国防性骚扰制度逐渐完善。2012年，国务院颁行《女职工劳动保护特别规定》，要求“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰”。2018年，最高人民法院新增“性骚扰损害责任纠纷”作为独立的案由。

2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》实施，对性骚扰的概念和责任主体作出了明确的权威界定。其1010条规定，“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任”，并要求“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”

今年1月1日正式实施的新修订《妇女权益保障法》，又对性骚扰最经常发生的场域进行了细化分类，例如学校、用人单位劳动场，以及商业的住宿经营场所（如酒店），并提出相关要求。

而到了此次六部门发布的参考文本，蒋月指出，其对性骚扰进行了更加细致且具体的定义。参考文本第二条指出，“本制度所称的性骚扰是指，违反他人意愿，以语言、表情、动作、文字、图像、视频、语音、链接或其他任何方式使他人产生与性有关联想的不适感的行为，无论行为实施者是否具有骚扰或其他任何不当目的或意图。”

不过，对于这一定义，蒋月也有部分保留意见。她认为，尽管消除工作场所里的性骚扰行为，应当秉持“零容忍”的态度，以保护受害者为中心，但参考文本的上述定义，有可能会忽略或模糊性骚扰须是出于行为人主观故意这一特征。蒋月强调，非出于行为人主观恶意的某些“误打误撞”或“误解”情形是不应该被认定为性骚扰的。

她指出，判断性骚扰行为应秉持更严谨的态度，“性骚扰是非常明确的故意违法行为，它一定是故意的，具有明确的性目的，不可能是过失的”。她指出，在现实生活中，的确容易出现一些过失行为，比如在上下班高峰地铁上，一位男士触碰到了一位女士的身体或者敏感部位，令女士感到不舒服，或者办公室里，上司对下属进行了言语表示，令下属感到困惑，这时需要判断行为人是否具有非法目的，当确定其具有性目的或者内含性需求，才能界定为性骚扰行为。

作为法学家，蒋月认为在司法裁判层面判定“性骚扰”应当包含三个要点，其一是违背妇女意志，其二是实施性骚扰行为，其三是行为人应有明确的性目的和性需求。

如何判断行为人是否具有性目的和性需求？蒋月认为，尽管其停留在主观层面，但仍可通过严谨的法律逻辑进行推断还原。“根据正常社会文化心理建构的共识，成年人具备对交往行为警戒线的判断能力。”她举例，比如在地铁上碰触了别人的敏感部位，如果不是故意的碰触，行为人就会立刻道歉以消除误会；而在办公室中，上司对下属的倾诉，通常可能是出于获取同情的正常心理需求，也有少数可能心怀不轨。

“根据社会科学的认知，人的行为是有规律性的，而且是有目的的。”蒋月指出，尽管性骚扰行为基本都是事后投诉或举报，但通过证据采集和社会心理规律推理，原则上是可以复原真相的。如果构成性骚扰，要严格且规范地依法依规追究责任，如果通过协商解决，尽管会有一定的妥协和让步，也应秉承相关法律精神。

尚无用人单位承担责任

不过，实践中被法院支持的民事性骚扰指控并不多，且尚未有用人单位承担责任的案例。

蒋月主持的课题组曾统计分析了近十年来法院审结的共计147件涉职场性骚扰的民事诉讼案件，这些案件中，有9成指控者是女性，指控者与被指控者之间是同级关系的占51.7％。但最终只有42个案件最终被法院认定性骚扰成立。

职场性骚扰的认定面临举证难的困境。蒋月指出，性骚扰行为具有突发性和即时性，且发生场所相对封闭，很难有证人证言以及其他证据；另外，职场性骚扰的行为方式主要是肢体行为，不像言语、文字、图像等方式能够留下一定的书面或电子痕迹，肢体行为具有隐秘性和突发性，不易固定证据和取证。

参考文本提示，这些证据最终会派上用场，包括受害人陈述；电子证据，如微信聊天记录、电子邮件记录、短信记录、通话记录；视听证据，如图片、录音、录像、监控等；证人证言；物证；第三方证据，比如报警记录、调查笔录、酒店录像等。

可以看出，在被性骚扰的职工维权过程中，用人单位的支持、配合至关重要。“用人单位是防止职场性骚扰的第一责任人。”蒋月发现，性骚扰案件往往涉及当事人双方和用人单位，而最终被法院认定性骚扰指控成立的案件，其中的用人单位往往是制定了明确防止性骚扰的规章制度。在指控成立的42个案件中，有37个案件中用人单位将实施性骚扰的员工作出了开除处理，多数用人单位为被性骚扰的职工提供了能反映相关事件经过的录音录像、当事人的情况说明书、内部管理文件以及来自其他员工的证人证言等证据。

不过，用人单位该承担的责任还远不够。蒋月指出，仍有许多性骚扰指控者无法获得单位的支持，尤其是指控上司性骚扰，指控行为的成本非常大。“有可能不但没告成，还丢了工作，造成人际关系紧张。”她认为，遇到这种情况，受害人可以向工会、妇女联合会等机构投诉。如果用人单位接到投诉不作为的，受害人还可以直接向公司的主管部门投诉，向劳动监察机关反映。对于导致社会公共利益受损的侵害行为，还可以向检察机关投诉，检察机关查证属实的，应当向相关单位发出检察建议，或可依法提起公益诉讼。

四川鼎尺律师事务所主任万淼焱曾参与办理多起职场性骚扰案件，她告诉《中国新闻周刊》，职场性骚扰直接侵犯的是劳动者在体面安宁环境下劳动的工作权、以劳动获得足额报酬的权利，因此劳动者遭遇职场性骚扰，除了行为人之外，用人单位也应当承担责任。

她提到，在2012年国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》中明确了“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰”，但在《民法典》中，仅规定了用人单位的事前预防、事后调查处理权力，并无用人单位不履行预防和制止性骚扰应承担何种法律责任的直接规定，这导致司法实践中有法院认为其仅是宣示性条款，不能作为裁判依据。

2007年，四川省曾颁布地方性法规《四川省<妇女权益保障法>实施办法》，其中规定，“在工作场所对妇女实施性骚扰造成损害，单位或雇主存在过错的，应当依法承担相应的赔偿责任”。但万淼焱指出，尽管这能让司法裁判有法可依，但到目前为止，没有一起判赔用人单位要为职场性骚扰防治不力承担赔偿责任的案例。

“所以，这直接导致职场性骚扰处于国家和社会公众意识均已到位、但法律层面的规范有漏洞，用人单位口头喊重视、而受害劳动者维权难的境地。”她说。

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